Com base no Código Civil de 1916, o casamento era indissolúvel, por influência religiosa e econômica. O projeto do Código Civil de 1916 é de 1899, momento em que o Brasil estava saindo do Império e havia recém entrado na República, de modo que era a primeira vez que havia uma discussão brasileira sobre propriedade privada. Então, a partir do momento em que a propriedade passou a ser privada, o casamento tinha que ser indissolúvel, porque dissolver o casamento significaria dissolver o patrimônio. Dessa forma, à época, a indissolubilidade do casamento era também a indissolubilidade do patrimônio.

O Brasil foi o penúltimo país do mundo a permitir o divórcio, de forma excepcional, em 1977, por intermédio do artigo 34, da lei n. 6.515/1977, e, inclusive, o § 2º permitia ao juiz indeferir a homologação de um divórcio consensual se entendesse que não foram preservados os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.

Contudo, para divorciar, era necessário ficar antes 5 anos desquitado. Desquite, etimologicamente falando, é aquele sujeito que não está quite com as suas obrigações. Portanto, “desquitado” era aquele que não estava quite com suas obrigações conjugais. E, durante esse período de 5 anos, o casamento permanecia e o regime de bens se mantinha. Além disso, cada pessoa só poderia se divorciar 1 vez.

Quem primeiro facilitou a dissolução do casamento foi a Constituição da República Federativa do Brasil no artigo 226, § 6º, na redação original, permitindo o divórcio após prévia separação judicial por mais 1 ano ou comprovada separação de fato por mais de 2 anos. Criou-se, então, o divórcio direto, sem o prévio desquite. Posteriormente, a Emenda Constitucional n. 66/2010 retirou o prazo para o divórcio, de modo que poderia uma pessoa casar-se em um dia e se divorciar no dia seguinte.

Por conta da Emenda Constitucional n. 66/2010, na ação de divórcio não se discute culpa. Pode-se, contudo, discutir cumulativamente guarda de filhos, pensão alimentícia, convivência familiar e partilha de bens.

Todas essas deliberações podem acontecer de forma consensual (amigável), litigiosa, judicial e extrajudicial (em cartório), a depender das peculiaridades do caso concreto.

Seja consensual ou litigiosa, judicial ou extrajudicial, o procedimento de divórcio ou de dissolução de união estável deve ser encaminhado por intermédio da assistência ou da representação de advogado devidamente habilitado para que tenha validade jurídica.

1. Quais são os requisitos para a realização de divórcio ou dissolução da união estável de forma consensual (amigável)?

Inicialmente, é importante esclarecer que a máxima de que “mais vale um mau acordo do que uma boa briga” possui plena aplicação no Direito e, em especial, no Direito de Família, já que essa uma área em que são envolvidas muitas questões afetivas e psicológicas, além das jurídicas.

Por essa razão, deve-se buscar, primeiramente, uma solução consensual para o caso, envolvendo todos os pontos que serão tratados conjuntamente na ação de divórcio (divórcio, guarda de filhos, pensão alimentícia, convivência familiar e partilha de bens).

Sendo possível a resolução consensual do caso, deve ser entabulado um acordo e, por intermédio de advogado, ser essa peça processual protocolada, dando entrada no processo de divórcio.

Pode ser o divórcio ou a dissolução da união estável realizado de forma judicial ou extrajudicial (em cartório), a depender das seguintes situações:

a. Divórcio ou dissolução da união estável extrajudicial (em cartório)

Desde 2007, com a promulgação da lei n. 11.441/2007, é possível realizar os procedimentos de divórcio, separação, partilha e inventário diretamente em cartório. Contudo, o pré-requisito para que esse procedimento ocorra por via administrativa é o fato de serem eles consensuais, realizados por meio de acordo entre as partes.

Todavia, é importante analisar que somente é possível realizar o procedimento de divórcio ou de dissolução de união estável consensual de forma extrajudicial se não houverem filhos menores ou incapazes do até então casal. Estabelece, também, o artigo 733, caput, do Código de Processo Civil de 2015⁵, que não poder haver nascituro (ou seja, não pode haver gestante).

Ademais, na escritura pública constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns, à pensão alimentícia e, ainda, a informação a respeito da opção pela retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou pela manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

Explica, ainda, o artigo 733, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015, que a escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, possuindo a mesma eficácia de uma sentença judicial.

Como mencionado, ainda que realizados em cartório, buscando uma desjudicialização dos precedimentos consensuais, é obrigatória a assistência de advogado para o divórcio ou a dissolução de união estável extrajudicial, que pode ser comum aos interessados, ou pode cada advogado assistir uma das partes, na forma do que prevê o artigo 733, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015.

b. Divórcio ou dissolução da união estável judicial

Havendo interesse em realizar o divórcio ou a dissolução de união estável de forma consensual, mas não restando atendidos os requisitos previstos no artigo 733, caput, do Código de Processo Civil de 2015, deve ser o divórcio ou a dissolução de união estável realizado de forma judicial.

Dessa forma, é a peça processual elaborada por advogado tratando de todos os pontos a serem regularizados. Com a concordância e a assinatura das partes, é a petição de acordo protocolada judicialmente pelo procurador, que dá entrada no processo de divórcio ou de dissolução de união estável.

Nessa petição, devem constar os pedidos de formalização do divórcio ou de dissolução de união estável, e de regularização de guarda de filhos, pensão alimentícia, convivência familiar e partilha de bens.

É importante esclarecer que, de acordo com a Súmula 197, do STJ, o divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens. Dessa forma, permanecem os ex-cônjuges como coproprietários do patrimônio comum.

2. Quais são os requisitos para a realização de divórcio ou dissolução da união estável de forma litigiosa?

Não sendo possível a resolução consensual do caso, não havendo interesse do outro cônjuge ou companheiro em formalizar a dissolução do casamento ou da união estável de forma consensual, ou, não havendo acordo em quaisquer outros temas sobre os quais tratam a ação, deve ser a ação de divórcio ou de dissolução de união ajuizada de forma litigiosa e somente judicial em face do outro cônjuge ou companheiro, por intermédio de advogado.

Tanto o casamento, como o divórcio são direitos potestativos, que independem de contraditório e não admitem impugnação. Portanto, assim como as pessoas possuem o direito de casar, possuem, também, o direito de não permanecerem casadas. Por essa razão, para que haja o divórcio, basta que esteja presente a vontade de apenas um dos cônjuges.

Ademais, em decorrência da previsão do artigo 356, I, do Código de Processo Civil de 2015, poderá o juiz realizar o julgamento antecipado parcial do mérito, decidindo apenas um ou alguns dos pedidos formulados no processo. Dessa forma, pode o juiz decretar o divórcio por meio de decisão parcial de mérito, decidindo a parcela incontroversa, e seguindo a demanda com a discussão de outros temas.

Além disso, por ser o divórcio um direito potestativo, que independe de contraditório e não admite impugnação, presente a vontade de um dos cônjuges, não existe óbice para o decreto do divórcio de forma liminar. Conforme entendimentos jurisprudenciais recentes, a citação da outra parte ocorre apenas posteriormente com a finalidade de comunicá-la a respeito da extinção do vínculo matrimonial.