O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) determinou, em 06/04/2016, que o divórcio ou separação por escritura pública não é possível quando a mulher está grávida. Até então, o divórcio ou a separação consensual em cartório só não eram permitidos se o casal tivesse filhos menores ou incapazes. O CNJ determinou a alteração na Resolução 35/2007, que trata do procedimento. 

A alteração foi aprovada de forma unânime pelos conselheiros do CNJ na 9ª Sessão do Plenário Virtual. E resulta do trabalho da Comissão de Eficiência Operacional e Gestão de Pessoas, assim como do julgamento de um procedimento de competência de comissão, de relatoria do conselheiro Carlos Eduardo Dias.

Para Dias, permitir o procedimento nos cartórios, nesses casos, poderia gerar risco de prejuízo ao nascituro, que pode ter seus direitos violados — como no caso, por exemplo, da partilha de um bem comum com outro filho capaz.

Os conselheiros destacaram que os pais devem informar a gravidez nos casos em que ela ainda não estiver evidente, mas que não cabe ao tabelião investigar o fato, o que exigiria um documento médico e burocratizaria o processo.

“A alteração veio em boa hora”, diz ex-conselheiro

“Entendo que a intervenção do Poder Judiciário, através do CNJ, nesta questão se mostra legítima em razão do interesse indisponível do possível filho do casal que está se separando ou divorciando”, avalia o desembargador Guilherme Calmon Nogueira da Gama, membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e ex-conselheiro do CNJ.

A Resolução número 35 do CNJ era omissa quanto a esta hipótese, segundo Calmon, ensejando dúvidas na prática. “A alteração veio em boa hora”, diz.

Houve um caso concreto no estado de Minas Gerais, conta Calmon. O oficial de notas teve dúvidas a respeito da possibilidade de lavrar a escritura pública em razão da gravidez evidente de mulher que desejava o divórcio. O caso chegou ao conhecimento da corregedoria do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e, por isso, o tema foi levado para o CNJ.

“Recordo-me que apreciei o tema no procedimento instaurado e cheguei à mesma conclusão do CNJ. Neste caso realmente a Lei 11.441/07 não permite que haja separação ou divórcio consensual se houver interesse de filho menor. Com maior razão não pode haver a escritura quando houver nascituro”, reflete.

Para Calmon, a possibilidade de haver prejuízo ao nascituro é real, “principalmente no que se refere à divisão de bens de seus pais bem como no tema referente à guarda e visitação ou convivência com a criança que ainda nascerá”, destaca.

Intervenção excessiva

Para o juiz Rafael Rangel, membro do IBDFAM, apesar da alteração na Resolução seguir a mesma linha adotada pelo CPC de 2015 – que também não permite, em seu artigo 733, o divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, em cartório, havendo nascituro ou filhos incapazes – pode ser conflitante com um dos principais objetivos da nova legislação processual: prestigiar o descongestionamento do Poder Judiciário.

“Isso porque, ao impedir a pessoa de se valer desse meio adequado para solução de seu conflito simplesmente pelo fato de estar em estado de gestação, a Resolução acabará, por via transversa, obrigando essa mesma pessoa a adotar uma dentre duas alternativas: continuar convivendo com quem não mais deseja ou ter que submeter a apreciação do pedido ao Poder Judiciário”, explica.

O magistrado sugere que, “talvez seja melhor a Resolução passar a contemplar exceção à regra, para admitir que o casamento ou a sociedade conjugal sejam dissolvidos extrajudicialmente mesmo em havendo estado gravídico”, diz.

“Desde que haja comprovação de que as questões referentes ao nascituro já se encontram resolvidas ou em vias de se resolver judicialmente, a exemplo do que vem sendo feito por atos baixados pelas Corregedorias de diversos Estados, como o Espírito Santo, o Rio de Janeiro, São Paulo e Mato Grosso, nos casos de separação e divórcio de casais com filhos incapazes”.

“Acredito que possa estar sim havendo uma ingerência um pouco demasiada na vida privada dos cônjuges”, afirma Rangel. Ele explica que a gravidez pode ser algo que o casal em processo de dissolução conjugal não deseje tornar público naquele instante. Mas a Resolução determina que, “se não for algo evidente, deve ser declarado pelos cônjuges”.

“De mais a mais, a própria prova desse fato pode ser algo extremamente difícil e até constrangedor em algumas situações, já que a criança esperada pode não ser um “filho comum”, reflete.

Segundo o magistrado, a Resolução ainda deixou uma lacuna, pois não se refere aos cônjuges que se encontram em processo já avançado de adoção de filhos menores, “criando aparente distinção de tratamento a situações assemelhadas”.

Rafael Rangel destaca, ainda, que a partilha de bens, se ocorrida em vida, é algo que diz respeito somente ao casal e que os filhos não participam dessa divisão. Nesse sentido, o juiz considera que não há “risco de prejuízo ao nascituro”.

“Até mesmo dispositivos legais que impunham semelhante óbice, isto é, que prescreviam a vedação da homologação de acordo de separação/divórcio por possível violação a direitos patrimoniais de filhos – Lei do Divórcio (6.515/1977), art. 34, §2º; Código Civil, art. 1.574, par. único – passaram a ser interpretados pela literatura e pelos tribunais em um sentido menos restrito, admitindo que o vínculo conjugal fosse desfeito e que apenas a discussão em torno da questão patrimonial fosse relegada à via judicial contenciosa. Por isso esse argumento, respeitosamente, não me convence”, afirma o magistrado.

Direitos do nascituro quanto ao patrimônio

O juiz Alberto Raimundo Gomes dos Santos, presidente do IBDFAM/BA, concorda. Segundo ele, qualquer “exagero” dos pais com relação à distribuição do patrimônio, transferindo percentual significativamente superior ao outro filho capaz, poderá ser corrigido quando da partilha no Inventário. “Trazendo à colação a liberalidade realizada em vida para herdeiro necessário, de modo a apurar eventuais excessos e aplicar as necessárias reduções para equilíbrio dos quinhões”, afirma.

Para ele, também não há como justificar a modificação da resolução com base, apenas, na proteção dos direitos sucessórios do nascituro, visto que a legislação já apresenta mecanismos suficientes para garantir esses direitos.

“Observe-se que o nascituro já possui direito sucessório, porém este se constitui, apenas, em uma expectativa de direito, enquanto o autor da sucessão permanecer vivo. Do mesmo modo o direito persiste durante a vida do seu detentor”, diz.

Segundo Alberto Gomes dos Santos, não existe motivação para excessiva proteção Estatal do patrimônio dos cidadãos, “quando se tratarem de pessoas capazes e que deveriam dispor de seus bens conforme o seu arbítrio, sendo, por óbvio, necessário salvaguardar, no mínimo, o interesse de incapazes, evitando quaisquer prejuízos aos mesmos”.

Já o direito aos alimentos gravídicos, ou seja, verba recebida pela gestante, do genitor, para garantir as despesas de pré-natal, poderia ficar prejudicado em caso de divórcio consensual em cartório. “Os alimentos gravídicos, neste caso, poderiam ser objeto de negociação entre o casal e causar prejuízos ao nascituro”, diz. Portanto, segundo Alberto, “não se esgota a razão de ser da aludida alteração no fundamento estritamente patrimonial”.

Fonte: https://ibdfam.org.br/noticias/5963/Mulheres+gr%C3%A1vidas+n%C3%A3o+podem+mais+optar+pelo+div%C3%B3rcio+consensual+e+em+cart%C3%B3rio