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Ex-cônjuge citado em testamento feito durante casamento tem direito à herança?

O divórcio quebra a base objetiva do testamento feito no momento do casamento? A pergunta, ainda sem resposta homogênea ou consolidada pelos tribunais, encontra explicações e estudos extensos na doutrina. Segundo especialistas, é possível prevenir futuras divergências nesse âmbito no momento em que se faz o planejamento sucessório.

Diretora nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), a tabeliã Priscila Agapito entende que, nos casos em que o ex-cônjuge está citado no testamento, pode haver a caducidade da cláusula. “Se o testador faz uma deixa beneficiando o seu cônjuge e vem a ocorrer o divórcio, não subsiste mais a base objetiva do contrato de testamento.”

Ela pondera que deve-se sempre observar a intenção e vontade do testador. “Muitas vezes, as deixas são feitas à pessoa tal, que por acaso é o cônjuge, e esta condição não é a relevante. Muitos casais nutrem especial afeto e, ainda que haja o divórcio, a vontade era de beneficiar aquela pessoa mesmo assim.”

“Noutras não, tanto que vários testadores nos pedem que frisemos a questão de que a deixa se dará apenas se continuarem casados. Outra situação é se, apesar de haver o divórcio, o casal seguir em união estável? Aqui, haveria a quebra da base? Cada caso é um caso”, pontua Priscila.

A tabeliã fala de sua experiência profissional nessas situações. “Já cheguei a lavrar testamentos em que o testador beneficiava a sua ex-esposa, mãe de seus filhos. Não é nada excepcional. Mas não há que se falar em anulação do documento, apenas ineficácia ou caducidade em relação àquela cláusula específica”, defende.

Redação substancial e exaustiva

Segundo Priscila Agapito, é possível prevenir este tipo de situação fazendo uma redação substancial e exaustiva do testamento. “Deixar claro se o testador deseja beneficiar o seu cônjuge, companheiro, desde que essa situação perdure à época da morte, ou se deseja beneficiar a pessoa em si, independentemente da condição que ostente na abertura da sucessão.”

Segundo a especialista, também é possível e indicado se prever o substituto testamentário, pois, no momento da morte, o herdeiro instituído pode já ter morrido, renunciar a seu quinhão ou por qualquer outro motivo não receber a herança. “Para que não pairem quaisquer dúvidas, o ideal é que, se houver o divórcio, o testador lavre novo testamento, ou, como sugerido anteriormente, se preveja uma cláusula expressa para o caso”, aconselha.

Anulação do testamento

A advogada e professora Karin Regina Rick Rosa, vice-presidente da Comissão de Notários e Registradores, destaca que não existe previsão de anulação e tampouco de ineficácia do testamento no caso de o beneficiário ser ex-cônjuge do testador ao tempo da abertura da sucessão. “Portanto, a separação, judicial ou de fato, ou o divórcio, por si só, não constituem causa de anulação do testamento“, explica.

No entanto, o artigo 1.897 do Código Civil (Lei 10.406/2002) possibilita que o testador nomeie herdeiro ou legatário sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo. Desta forma, é possível uma disposição testamentária ter por motivo o fato de o beneficiário ser cônjuge do testador.

“Neste caso, a mudança na condição poderá caracterizar a quebra da base objetiva. E dizemos que poderá pois não é certo que isso aconteça. A análise do caso concreto é que dirá efetivamente se mudaram as condições fáticas do momento da manifestação da vontade para o momento da abertura da sucessão”, acrescenta Karin.

Para a especialista, a disposição testamentária que beneficia pessoa certa, sem vinculá-la à qualidade de cônjuge, já é suficiente para afastar uma interpretação de que a nomeação seja condicionada ou por motivo. A advogada frisa, ainda, que o testador é livre para revogar, total ou parcialmente, o testamento ou disposições testamentárias a qualquer tempo, conforme o artigo 1.858 do Código Civil.

“Considerando que o testador tem a liberdade de dispor e de mudar as disposições testamentárias a qualquer tempo, uma maneira de tornar inequívoco seu desejo de manter o ex-cônjuge como herdeiro testamentário, e trazer mais garantia ao cumprimento da vontade, é reafirmá-la, o que poderá ser feito em novo testamento. Outra, é que no próprio momento da disposição, o testador deixe expresso que o rompimento por separação ou divórcio não afasta o direito hereditário do cônjuge beneficiário.”

Entendimento dos tribunais

As duas especialistas comentam que, pela complexidade e necessidade de análise casuística, não existe um entendimento consolidado nos tribunais sobre o tema. Por outro lado, a matéria vem sendo amplamente discutida no âmbito doutrinário por nomes como José Fernando Simão e Luiz Paulo Vieira de Carvalho.

Em seu artigo “O divórcio como quebra da base objetiva do testamento“, Simão analisa a questão e aponta para a complexidade e a necessidade de análise caso a caso. “Se a comunhão de vida prossegue, se após o divórcio mantém-se, a convivência more uxorio, cabe ao sobrevivente provar tal fato afastando a presunção relativa de caducidade do testamento”, defende ele.

Para Carvalho, não há perda da eficácia do testamento ou da disposição testamentária que beneficia cônjuge quando ao tempo da morte o testador encontrava-se divorciado, separado de fato ou judicialmente, ou até mesmo com casamento declarado nulo, sob o argumento de que não necessariamente houve rompimento dos laços de carinho, consideração e afeto entre os ex-cônjuges.

Fonte: IBDFAM https://ibdfam.org.br/index.php/noticias/8016/Ex-c%c3%b4njuge+citado+em+testamento+feito+durante+casamento+tem+direito+%c3%a0+heran%c3%a7a?+Especialistas+respondem

Decisão: 03/12/2020

Sobre o autor

Camila Guerra

Camila Guerra

Advogada inscrita na Subseção de Santa Catarina da Ordem dos Advogados do Brasil sob o n. 40.377. Advogada sócia-proprietária do Escritório Guerra Advocacia, inscrito na OAB/SC sob o n. 5.571. Graduação em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Graduação em Administração Empresarial na Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC). Participação em Programa de Cooperação Internacional na Business School, Amiens (Ecole Supérieure de Commerce Amiens, Picardie, France). Pós Graduação em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera - Rede LFG. Especialização em Direito de Família e Sucessões pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM. Mentoria Avançada em Planejamento Sucessório e Prática da Constituição de Holding Patrimonial - Direito em Prática.  Associada ao Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM.

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